Introduction
Lors des deux blogues précédents, j’ai défini et expliqué, à l’aide d’exemples chiffrés, ce que sont les clauses de «gross-up» ou de majoration que l’on retrouve dans certains baux commerciaux (espaces de bureaux, industriels et de commerces de détail). Nous avons aussi vu ensemble quelques-unes des erreurs d’interprétation et d’application les plus fréquentes de ces clauses, de même que certaines dérapes majeures et applications frauduleuses qui peuvent en découler.
Voyons maintenant de quelle façon les locataires et leurs représentants légaux peuvent minimiser leurs risques financiers reliés aux clauses de majoration, avant et après la signature du bail.
Gardez le silence!
Puisque le montant de la majoration n’est qu’un artifice comptable, il ne respecte généralement pas la définition d’un coût réel d’exploitation selon les définitions habituellement utilisées dans les baux commerciaux. La majoration n’est donc pas admissible d’amblé à faire partie des coûts qu’un bailleur peut recouvrer des locataires à titre de loyer additionnel. Si aucune allusion n’est faite dans le bail à un tel processus de majoration, le bailleur n’aura aucun droit légitime de majorer les coûts d’exploitation de l’immeuble. En conséquence, la meilleure façon d’exclure la possibilité que des coûts d’exploitation puissent être majorés par un bailleur est donc que le bail soit silencieux à cet effet.
Débusquer les indices
La majorité des baux standards des bailleurs contiennent une section permettant l’application du processus de majoration. La plupart du temps, ces règles sont facilement repérables dans le bail. Dans d’autres cas, les bailleurs s’assurent que le processus de majoration soit si subtilement mentionné dans le bail qu’il puisse facilement passer sous le radar des experts les plus chevronnés de l’administration de baux. Voici un exemple de subtilité qui peut être utilisée :
«Les frais d’exploitation comprennent tous les frais attribuables à l’exploitation, à l’administration, à l’entretien, à la réparation, à la supervision et à la gestion de l’immeuble occupé à 100%, incluant notamment…»
(Je souligne)
Par ces simples trois petits mots camouflés dans une définition importante du bail, le bailleur s’est approprié le droit de majorer plusieurs des coûts d’exploitation de son immeuble et ainsi facturer un loyer additionnel excessif aux locataires. Le processus n’étant pas clairement défini, il en a profité pour faire les calculs au gré de son imagination. Bien entendu cette interprétation est très discutable et tirée par les cheveux mais il n’en demeure pas moins qu’il s’agit d’un cas que j’ai vécu en pratique.
La leçon qu’il faut tirer de cet exemple est que lorsque vous révisez un bail avant sa signature, assurez-vous de débusquer tout indice qui pourrait indiquer que le bailleur puisse majorer ses coûts d’opération et par ricochet le loyer additionnel facturable au locataire. Ce faisant, vous pourrez négocier des amendements au libellé choisi par le bailleur et ainsi mieux contrôler le processus de majoration et par ricochet le risque financier du locataire.
Si vous n’avez pas le choix
Si un bailleur insiste pour avoir le droit de majorer certains coûts d’opération, il est important de bien encadrer le processus et de circonscrire le plus possible son application. Comme tout autre aspect d’un bail commercial, la clause de majoration devra être clairement définie et la méthodologie de calcul devra être applicable, quantifiable et vérifiable. De plus, cette méthodologie devra être équitable et surtout non préjudiciable au locataire.
Pour atteindre ces objectifs, la clause de majoration devrait tenir compte des éléments suivants :
- La majoration peut s’appliquer seulement sur la partie du coût qui varie uniquement en fonction du taux d’occupation;
- La partie variable du coût en question doit être attribuable aux aires locatives de l’immeuble et non aux aires communes;
- Idéalement, les catégories de coûts respectant ces conditions devraient être spécifiquement identifiées (ex : entretien ménager des lieux loués, électricité consommée dans les lieux loués, etc.);
- Spécifier à partir de quel taux de vacance la clause de majoration devient applicable;
- Spécifier quel taux de majoration est applicable;
- Utiliser le taux de vacance historique de l’immeuble comme étant le taux qui enclenche la majoration et qui dicte le taux de majoration applicable;
- Spécifier que ce sont les coûts qui doivent être majorés et non pas que le bailleur peut diviser les coûts réels par la superficie occupée de l’immeuble.
- Spécifier qu’en tout temps, le résultat du calcul de la majoration ne pourra excéder les coûts que le locataire aurait payés si l’Immeuble avait été occupé à x % (taux d’occupation historique).
Le droit d’audit pour garder son bailleur honnête
La seule et unique façon de s’assurer que le bailleur appliquera, durant le terme du bail, la clause de majoration telle qu’elle a été négociée et en respectant l’intention des parties, sera d’effectuer des audits de baux à intervalles réguliers.
En conséquence, le locataire et son conseiller juridique devront insister pour qu’une section du bail garantisse au locataire le droit d’auditer les loyers facturés par le bailleur. Par la suite, le locataire devra exercer son droit selon les modalités prévues au bail et en tenant compte du délai de prescription légal applicable.
Nous pouvons vous aider
Avant d’engager votre entreprise à long terme dans un contrat très onéreux, soyez vigilent; faites réviser votre bail par MJS avant sa signature. Cette révision pourrait vous faire sauver plusieurs centaines de milliers de dollars et constitue sans contredit une saine pratique de gouvernance.
Seul un expert des audits de baux pourra prévoir à l’avance, selon le libellé proposé au bail, la façon dont le bailleur interprètera celui-ci et facturera le loyer. L’expert sera en mesure de proposer des modifications au libellé de certaines clauses du bail, afin de réduire le risque financier du locataire et les possibilités d’interprétations défavorables de ces clauses par un bailleur.
