Introduction

Les clauses de «gross-up» ou de majoration, que l’on retrouve dans certains baux commerciaux (espaces de bureaux, industriels et de commerces de détail) sont des clauses plutôt difficiles à conceptualiser et à comprendre pour la majorité des locataires et même pour les divers intervenants du domaine de l’immobilier commercial.

Ces clauses se retrouvent généralement dans la section du bail qui traite du loyer additionnel, section qui énumère les règles qu’un bailleur doit suivre pour refacturer aux locataires les frais d’exploitation qu’il a encourus sur son immeuble au cours d’une année. L’inclusion de clauses de gross-up dans les baux standards des bailleurs s’est amplifiée au cours des dernières années.

Nous débutons aujourd’hui une série de blogs traitant de ces clauses. Dans les prochaines lignes, je vais tenter de définir et d’expliquer le concept à l’aide d’exemples rudimentaires et simplifiés.

Qu’est-ce que c’est au juste?

Une clause de majoration, est une permission qui est accordée au bailleur de gonfler artificiellement un coût d’exploitation dont le quantum varie habituellement en fonction du taux d’occupation de l’immeuble. Cette majoration est généralement applicable sur des dépenses variables qui sont encourues dans des lieux loués de l’immeuble. Le taux de majoration du coût réel est influencé par le taux d’occupation moyen de l’immeuble pour un exercice financier. Si elle est interprétée et calculée correctement, la clause de majoration permet de répartir plus équitablement, entre le bailleur et les locataires, les coûts liés aux services bénéficiant directement aux locataires et qui sont encourus dans les lieux loués.

Des exemples pour illustrer le concept

Dans le tableau qui accompagne ce texte (cliquez ici) vous trouverez des exemples qui illustrent la raison d’être d’une clause de majoration et qui favorisent la compréhension de son mode de fonctionnement. Ces exemples s’appliquent à un contrat d’entretien ménager selon les hypothèses suivantes : 

• Le contrat d’entretien ménager prévoit une tarification fixe de $60,000 annuellement pour l’entretien de toutes les aires communes de l’immeuble et de $1 par pi² pour les locaux occupés par les locataires;

• La superficie locative totale de l’immeuble est de 100,000 pi²;

• La définition du loyer additionnel de tous les baux rattachés à l’immeuble prévoit que les coûts d’entretien ménager sont recouvrables des locataires;

Scénario 1 : l’immeuble est occupé à 100%

Dans ce premier scénario, la clause de majoration ne s’applique pas puisque l’immeuble est occupé à 100%. Le bailleur récupère 100% du coût du contrat d’entretien ménager; le coût qu’il assume est nul. Il ne subit donc aucun préjudice.

Quant aux locataires, ils bénéficient de 100% du service d’entretien ménagers pour leurs lieux loués et les aires communes au tarif de $1.60 par pi².

Scénario 2 : l’immeuble est occupé à 80% sans clause de majoration prévue aux baux 

Dans ce deuxième scénario, la clause de majoration ne s’applique pas puisqu’elle n’a pas été prévue aux baux. Le bailleur ne récupère que 80% du coût du contrat d’entretien ménager (S112,000 / $140,000); le coût qu’il assume est de $28,000 soit 20% (taux d’inoccupation de l’immeuble) du coût total. Une partie du coût assumé par le bailleur s’applique à l’entretien des lieux loués qui sont pourtant occupés par des locataires. Le bailleur subit un certain préjudice.

Quant aux locataires présents dans l’immeuble, ils continuent de bénéficier de 100% du service d’entretien ménagers de leurs locaux et des aires communes mais à un tarif réduit de $1.40 par pi². Le bailleur subventionne donc l’entretien ménager des lieux loués des locataires à hauteur de $0.20 par pi² (Coût réel du scénario 1 : $1.60 – Coût du scénario 2 : $1,40).

Scénario 3 : l’immeuble est occupé à 80% avec une clause de majoration de 100%

Dans ce troisième scénario, la clause de majoration s’applique puisqu’elle a été prévue aux baux et que le taux d’occupation est inférieur à 100%. En majorant le coût de l’entretien, au montant obtenu si l’immeuble était occupé à 100%, le bailleur récupère 91.4% du coût réel total du contrat d’entretien ménager ($128,000 / $140,000); le coût qu’il assume est de $12,000. Ce montant représente 20% (taux d’inoccupation de l’immeuble) du coût de l’entretien des aires communes ($12,000 / $60,000). Le bailleur ne subit donc aucun préjudice car il assume uniquement le manque à gagner relié au taux d’inoccupation sur le coût applicable aux aires communes, comme c’est le cas de toute autre dépense de l’immeuble. En effet, le risque associé au taux de vacance d’un immeuble est un risque intrinsèque que tout propriétaire immobilier doit accepter d’assumer lorsqu’il fait l’acquisition d’un immeuble.

Quant aux locataires présents dans l’immeuble, ils continuent de bénéficier de 100% du service d’entretien ménagers de leurs locaux et des aires communes au tarif de $1.60 par pi² ($160,000 / 100,000 pi²). Le bailleur ne subventionne donc plus le ménage des lieux loués et les locataires paient le même montant que si l’immeuble était occupé à 100%, tel qu’illustré au scénario 1.

L’équité doit prévaloir 

Comme les exemples précédents l’ont démontré, lorsqu’elle est interprétée et appliquée correctement, la clause de majoration rétablit l’équité quant au partage, entre bailleurs et locataires, des coûts qui varient en fonction du taux d’occupation d’un immeuble. Les bailleurs assument uniquement les coûts et les risques intrinsèques associés à la possession d’un immeuble. De leur côté, les locataires paient le juste prix pour un service dont ils bénéficient en tout temps même si l’immeuble n’est pas occupé à 100%.

Malheureusement pour les locataires, au fil des années les bailleurs ont dénaturé cette équité et ils ont commencé à interpréter et appliquer ces clauses de façon de plus en plus injustifiée.

Prochains blogs 

Lors des prochains blogs, nous verrons ensemble certaines astuces et méthodes inappropriées utilisées par les bailleurs dans le calcul des clauses de majoration. Des cas vécus en pratique seront divulgués. Nous verrons aussi de quelle façon les locataires et leurs représentants légaux peuvent minimiser leur risque financier à cet égard en modifiant le libellé des clauses de majoration proposées dans les baux standards des bailleurs.

Compliqué tout ça?

Comme vous avez pu le constater, les clauses de majoration sont plutôt difficiles à comprendre. N’hésitez-pas à nous contacter si vous désirez en apprendre plus sur le sujet ou si vous avez des questions / commentaires à nous soumettre.